Constitutionele waarborgen in Nederland ‘boterzacht’

Jonathan Soeharno is hoogleraar en advocaat, was Eerste Kamerlid voor het CDA en studeerde naast rechten (waarin hij ook promoveerde) ook theologie en filosofie.

In zijn periode als Eerste Kamerlid1 viel hem de toenemende slagkracht van de uitvoerende macht op, die tijdens de coronaperiode manifest werd en daarna niet meer is afgenomen. Hij vroeg zich toen af: is onze rechterlijke macht wel bestand tegen een kwaadwillende minister? Het is een vraag die allerminst fictief is, gelet op alleen al de laatste maanden in de Verenigde Staten.

Vorig jaar schreef Soeharno samen met vooraanstaande juristen het rapport Constitutionele waarborgen, waarin de noodklok werd geluid over de gebrekkige waarborgen van de Nederlandse rechtsstaat.2 Wat is de achtergrond van het rapport, en wat is de reden voor deze noodklok? Is er sindsdien iets met de aanbevelingen gedaan? Hoog tijd om over dit rapport te praten, alsmede over de christendemocratische inspiratie van Jonathan Soeharno.

De arm om je schouder

Wanneer we Soeharno spreken over zijn drijfveren, komen we al snel uit bij een ervaring uit zijn tijd in de Verenigde Staten, waar hij werkte als muzikant en vrijwilliger in een gevangenis. ‘Er zou iemand van de kerk langskomen bij een gevangene. Ik zei grappend tegen hem: “Die komt je zeker bekeren?” En toen zei hij bloedserieus: “Misschien, maar hij slaat wel een arm om mij heen.”’

Die ene zin liet Soeharno niet meer los. ‘Wat zijn eigenlijk nog de gedeelde waarden in het publieke domein? Wat hoort bij de kerk en wat bij de staat? Wat is privé en wat is publiek? En misschien nog wel het meest: is er in ons publieke domein nog wel zoiets als die arm om je heen?’

‘Die opmerking raakte iets fundamenteels. Religie richt zich op de concrete mens, met vreugde en verdriet, angst en hoop, verhalen en verbeelding. Maar in de rechtsstaat staat eerder de abstracte persoon centraal, van alle persoonlijke kenmerken gestript. De vragen daar zijn: behandelen we iedereen wel gelijk? Wordt alles eerlijk verdeeld? Je krijgt daar rechten. Maar niet een concrete arm om je heen. Het onbehagen met de rechtsstaat heeft misschien daarmee te maken: de rechtsstaat kan alleen beperkt antwoord geven op de vraag wat mensen nodig hebben.’

Niet meer naïef zijn

Kunt u iets uitleggen over de achtergrond van het advies Constitutionele waarborgen waar u aan meeschreef?

‘De achtergrond van het onderzoek is de staat van de rechterlijke onafhankelijkheid in Nederland. Ook gezien de zorgen om de rechtsstatelijke ontwikkelingen binnen en buiten Europa. We hebben ons daarbij gericht op de gevolgen van de invoering van de Raad voor de rechtspraak in 2002. Deze raad was oorspronkelijk bedoeld als een soort buffer tussen rechtspraak en politiek. Maar de vormgeving is die van een bestuurlijke hiërarchie: de besturen van de gerechten, met daaronder de “werkvloer”, werden met betrekking tot bedrijfsvoering hiërarchisch ondergeschikt aan de Raad, die weer ondergeschikt werd aan de minister. Dit organisatiemodel kunnen we niet los zien van de invloed van het zogenoemde New Public Management. Er was toentertijd een breedgedragen wens tot een efficiëntere organisatie van het overheidsapparaat, met bijbehorende vergaande bevoegdheden van de top van de organisatie op het terrein van bestuur, beheer, budgettering en allocatie van middelen.’

Jonathan Soeharno

‘De vraag is: wat betekende deze hervorming voor de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht? Zoals het stelsel in Nederland is vormgegeven, heeft de minister veel meer armslag dan in andere landen. Hij kan de leden van de Raad en van de gerechtsbesturen benoemen en ontslaan, en bindende aanwijzingen geven of besluiten van de Raad en de gerechtsbesturen vernietigen. En dat is in potentie zorgelijk.’

U trekt in het advies een alarmistische conclusie. Hoe zit dat?

‘We hebben samen met een aantal prominente juristen, zoals hoogleraar Wim Voermans en oud-president van de Hoge Raad Geert Corstens, naar de constitutionele waarborgen gekeken. En wat die alarmistische conclusie betreft: in het advies hebben we de structurele waarborgen voor onafhankelijke rechtspraak “boterzacht” genoemd. Waarom? In staten als Polen, Hongarije en nu de Verenigde Staten zijn er wetsaanpassingen nodig geweest om als minister meer macht te krijgen over de rechterlijke macht. In Nederland is dat niet nodig. De minister kan zonder wetswijzigingen doorgrijpen: met benoemingen, en door het beleid naar zijn hand te zetten.’

‘Het gaat daarbij in de kern om wat “Poolse/ Hongaarse/Amerikaanse toestanden” is gaan heten: de mogelijkheid dat de minister van Justitie zich tegen de onafhankelijke rechtspraak keert. En die naar zijn hand zet.’

Dat wordt toch in Nederland voor onmogelijk gehouden?

‘Dat klopt, en dat is vanwege de rechtscultuur. Dat het eenvoudigweg ondenkbaar zou zijn dat een Nederlandse minister dat zou doen. En ik benadruk altijd graag dat het tot op heden ook zo is. Er is geen reden om aan de integriteit van de minister te twijfelen. Er is geen reden te twijfelen aan de integriteit van de mensen in de politieke en ambtelijke top. Of van de gerechtsbestuurders en de leden van de Raad. Maar je moet nu wel rekening houden met een kwaadwillend scenario. In het licht van de recente politieke ontwikkelingen kun je niet meer naïef zijn.’

Waarom?

‘De steun voor de rechtsstaat staat in Nederland onder druk. We weten inmiddels uit een rapport van de AIVD uit 2023 dat een steeds grotere groep Nederlanders de rechterlijke macht ziet als een kwaadwillende links-progressieve elite met een eigen agenda.3 Het zorgwekkende is dat dit sterk anti-institutionele element nu ook een politieke vertaling heeft gekregen: partijen als de PVV en Forum voor Democratie staan argwanend tegenover de rechtsstaat. Ook binnen de BBB wordt de rechtspraak soms ervaren als iets wat op afstand staat van het volk. En al deze partijen zijn op enig moment de grootste partij van dit land geweest. Alleen al daaraan merk je dat het nodig is om te gaan nadenken over betere waarborgen. En dat je niet meer simpelweg kunt vertrouwen op de rechtscultuur.’

Over welke waarborgen hebt u het dan?

‘Een opmerking vooraf: we zijn vanwege de urgentie in dit advies uitdrukkelijk op zoek gegaan naar wat we “laaghangend fruit” noemen. Een constitutionele verankering van de rechterlijke macht, in de grondwet, heeft idealiter onze voorkeur. Maar een grondwetswijziging kost veel tijd. Onze insteek was daarom: wat kunnen we nu wel doen met eenvoudige wetgeving, gegeven de noodzaak van versterkende maatregelen? Juist omdat we niet in een ideale wereld leven.’

‘De eerste aanbeveling is: regel bij wet dat de minister niet langer de bevoegdheid heeft om de Raad voor de rechtspraak en de gerechtsbestuurders te benoemen. De navelstreng tussen de Raad en de minister moet worden doorgeknipt. De tweede, daarmee samenhangende voorgestelde maatregel is: de (indirecte) vernietigings- en aanwijzingsbevoegdheid van de minister ten aanzien van de besluitvorming van de Raad en de gerechtsbesturen moet verdwijnen. Zo voorkom je onder meer dat de minister invloed kan uitoefenen op de zaakstoedeling: de beslissing welke rechter welke zaak doet. Het derde advies is: met een eigen begroting komen. Op dit moment gaat de begroting van de Raad op in die van het ministerie van Justitie. Onder invloed van de politiek gaat nu het meeste geld naar de politie, dan naar de douane, dan naar het gevangeniswezen en dan pas naar de rechtspraak. Het vierde punt betreft het tuchtrecht: haal dat weg bij de president, die steeds tijdelijk benoemd wordt door de minister en ten aanzien waarvan de minister ook beleid kan uitoefenen. In Polen en Hongarije was dit hét middel om de rechters klein te houden.’

In de conclusie wordt niet alleen gesproken over hogere dijken, maar ook over lagere drempels. Hoe zit dat?

‘De titel “Lage drempels, hogere dijken” van de conclusie is een toespeling op de vergelijkbare titel van het eindrapport van de commissie-Remkes over het parlementaire stelsel.4 In onze conclusie gaat het vooral om de “hogere dijken”, maar de “lagere drempels” zijn evenzeer belangrijk. Als de vloedgolf hoog genoeg is, gaat die sowieso over de dijken heen. De vraag is dus ook: waar komt die vloedgolf, oftewel de onvrede met de rechtsstaat, vandaan, en is die te temmen? Met andere woorden: zijn er redenen die met recht aanleiding geven voor het anti-institutionele sentiment, en hoe kunnen we daarop antwoorden? Voor de goede orde: een deel van dat anti-institutionele sentiment is onterecht. We weten bijvoorbeeld dat er beïnvloeding is vanuit Rusland en andere landen om de westerse democratieën te ondermijnen. We moeten echter ook kijken naar het deel dat wél terecht is. Daarvoor is een aantal duidelijke oorzaken aan te wijzen.’

‘Allereerst, de toeslagenaffaire: 26.000 gezinnen zijn daardoor getroffen. Met zeg maar twee kinderen gemiddeld en ook twee buren kom je aan een kleine stad voor wie duidelijk is: de rechtsstaat was er niet voor hen. Een recent rapport van de Staatscommissie rechtsstaat heet niet voor niets De gebroken belofte van de rechtsstaat.5 Voor kwetsbare groepen in de samenleving bleek de rechtsstaat niet de laatste strohalm, maar een probleem.’

‘In de tweede plaats moeten we kijken naar het platteland. Onder het mom van “efficiëntie” werden de kantonrechtbanken vooral in de provincie wegbezuinigd. Daarmee verlies je echter ook kennis van kantonrechters die daar midden in de samenleving stonden en wisten wat er lokaal speelde. Met het afschaffen van de kantongerechten in de regio is de rechtspraak letterlijk een zaak van de stad geworden.’

‘Daar komen, ten derde, de problemen in de sociale advocatuur bij. Deze advocaten, die mensen helpen aan de onderkant van de maatschappij, zijn bijna helemaal wegbezuinigd. De verwachting is dat van de overgebleven advocaten binnenkort nog eens een derde stopt, en dat de vacatures niet worden opgevuld. Juist voor de kansarmen vervalt dan de toegang tot de rechtsstaat.’

Hoe is het mogelijk dat er onder het mom van ‘efficiëntie’ zoveel is wegbezuinigd?

‘Er zijn verschillende redenen. Over de sociale advocatuur heeft Fred Teeven ooit gezegd: “Als we de positie van de verdachte niet kunnen verslechteren, dan kunnen we dat nog doen met de positie van de advocaat.” Maar de algemeen te stellen vraag is: voor wie is efficiëntie goed? Bij de invulling van efficiëntie is vooral gekeken naar een invulling die voor het bestuur interessant is, en niet naar het belang van de burger. Neem bijvoorbeeld iemand die nu een treinreis van anderhalf uur moet maken om bij zijn sociaal advocaat te zijn, maar daarvoor eenvoudigweg het reisgeld niet heeft. Deze niet-fictieve situatie is vanuit de burger gezien niet efficiënt. En duur bovendien. Vanuit bestuurlijke optiek kan het vanwege de te bereiken schaalvoordelen echter handig zijn om de activiteiten juist wel te concentreren in de stad. Ook hier geldt dat er bepaalde groepen buiten het blikveld vallen en zich niet vertegenwoordigd voelen.’

Wat is uw conclusie hieruit?

‘Dat de rechtsstaat er in de praktijk dus niet voor iedereen is. En dat dat een voedingsbodem vormt voor begrijpelijk wantrouwen. Want voor wie is de rechtsstaat er wel? Voor de hoogopgeleide burger uit de steden, de bedrijven, de overheid en de ngo’s – met andere woorden: de goed georganiseerde gevestigde belangen. Voor de robuustheid van de rechtsstaat is het van belang dat ook dit verandert. Het gaat niet alleen om hogere dijken, maar ook om lagere drempels, zodat de toegang tot het recht minder ongelijk verdeeld is.’

Politisering van de rechtspraak

De ongelijke toegang tot het recht heeft volgens u ook met de onvermijdelijke politisering van de rechtsstaat te maken, die de rechtsstaat kwetsbaar maakt. Kunt u dat punt nader uitleggen?

‘Goede vraag. Het is politiek gezien, gelet op de polarisatie, heel lastig om tot eenduidige wetgeving te komen. Politici schuiven de hete aardappels dan liever door naar de rechter, bijvoorbeeld via open normen. Waardoor de rechter, vaak ongewild, in de politieke arena belandt.’

‘Bovendien hebben we hier in Nederland vergeleken met omringende landen zeer ruime mogelijkheden van toegang tot de rechter. Je kunt als ngo met een beroep op een algemeen belang naar de rechter stappen, zonder dat er een concreet belang geschonden is. Zoals Urgenda deed met algemeen geformuleerde klimaatbelangen. In andere landen kan dat niet: er moet dan minstens één partij zijn waarvan concrete rechten geschonden zijn. En dat laatste helpt de rechter, want die is juist getraind om te kijken naar de specifieke omstandigheden van het geval. Maar door rechters op basis van abstracte feiten (neem bijvoorbeeld wetenschappelijke rapporten) te laten beslissen over algemene thema’s, breng je de rechter hoe dan ook in politiek vaarwater. Je ziet rechters hier ook mee worstelen. Het is aan de rechter om na te gaan wat in een specifieke situatie de juiste afweging is, en aan de politiek om invulling te geven aan het algemeen belang. Die rollen moet je blijven scheiden.’

Hoe is deze trend te duiden?

‘Dat de rechterlijke macht zich in toenemende mate op het veld van de politiek beweegt, komt mede doordat de wetgevende macht zwakker is geworden. Tot de jaren tachtig was dat de dominante macht in de trias. Vanaf de jaren negentig wordt onder invloed van Europa en internationale wetgeving de rechterlijke macht echter machtiger ten overstaan van de wetgever. Regeringen hebben al moeite om alle conflicterende belangen bij elkaar te houden. Nu worden ze ook nog door de rechter op de vingers getikt voor niet-naleving van bijvoorbeeld EU-recht.’

‘In de laatste jaren is er een andere trend: het sterker worden van de uitvoerende macht. De toenemende slagkracht van het bestuur werd met name tijdens covid manifest, en dat is sindsdien zo gebleven. Deze daadkracht kan echter tegen grenzen aanlopen van het recht, waarna rechter en bestuur tegenover elkaar kunnen komen te staan.’

‘Dat zien we in een extreme vorm in Amerika gebeuren, met alle executive orders van Trump. In Nederland zagen we iets dergelijks in het klein, toen op last van de rechter een zogenoemde “haatprediker” moest worden toegelaten en niet kon worden geweerd. Ik verwacht in de toekomst meer van dergelijke kwesties. In zulke zaken is het voor rechters heel moeilijk om apolitiek te zijn. En als een rechter de daadkracht van de politicus in de weg zit, kan de politicus de rechter gemakkelijk de schuld geven.’

Als er zaken worden aangespannen in het algemeen belang, bijvoorbeeld tegen de staat, mag een rechter dan niet een beetje aan politiek doen? De staat is er immers zelf bij?

‘Het punt is dat de rechter onbedoeld gedwongen is politieke uitspraken te doen en dat dit problematisch is. Neem bijvoorbeeld de rechtszaak van Greenpeace tegen de staat. Voor iedere jurist was dat een duidelijke zaak. Greenpeace zou moeten winnen, gegeven de Europese afspraken. Maar let wel: er is hierbij wel sprake van vertekening, van bubbelvorming misschien wel. Greenpeace en de staat worden vertegenwoordigd door hoogopgeleide mensen; beide partijen komen voor de rechter met een indrukwekkende stapel stukken die tot in de puntjes zijn voorbereid. En de hoogopgeleide rechter beslist wat het échte algemeen belang is. Maar het prangende punt is: wie zijn níét bij dat hoogopgeleide feestje aanwezig? Wie worden níét vertegenwoordigd?’

‘Op de avond van de uitspraak werd een boer geïnterviewd. Hij zei: “Ik kan nu wel ophouden met mijn bedrijf. Ik heb net al mijn geld gestoken in een emissiearme stal, maar die vergunning zal nu moeten worden ingetrokken. Voor bezwaar hiertegen moet ik naar de bestuursrechter en daar sta ik al met 1-0 achter.” De paradoxale kwestie is dat in deze zaak, die draait om de interpretatie van het algemeen belang, bepaalde concrete belangen juist buiten de boot vallen en niet vertegenwoordigd worden. Dat raakt direct aan de anti-institutionele sentimenten waar we het eerder over hadden. Want wie vallen er buiten deze bubbel? Dat zijn bijvoorbeeld de mensen op het platteland. Zij krijgen het gevoel: “De rechtspraak is een praktijk die niet mijn werkelijkheid is.”’

Uw eerdere punt dat de rechtspraak er voor iedereen moet zijn, maar dat dat niet het geval is?

‘Ja. Ik denk dat deze vorm van politisering de rechtspraak kwetsbaar maakt voor anti-institutionele sentimenten. En voor het frame van bijvoorbeeld “activistische rechtspraak”.’

Is daar dan sprake van in Nederland?

‘Als Geert Wilders beweert dat D66-thema’s gunstiger scoren voor de rechter dan pakweg VVD-thema’s, dan past dit bij dat frame. De echte vraag is of rechters dat ook daadwerkelijk doen. Ik denk dat dit in veel mindere mate het geval is dan mensen denken. Rechters zijn gefocust op de zaak, om deze op een goede wijze te behandelen. Maar bij algemeenbelangzaken is dat ook voor de rechter moeilijker.’

Maar wat is een goede behandeling? En mag de rechter zijn persoonlijke opvattingen laten meewegen in het oordeel of juist niet? Wat is, met andere woorden, de goede rechterlijke attitude?

‘Iedere rechter moet staan voor een door íedereen gedeelde rechtsstaat. Juist van een rechter mag daarom worden verwacht dat die boven gepolariseerde verhoudingen uitstijgt, en in die zin “neutraal” is. Je kunt immers geen invloed uitoefenen op de vraag welke rechter welke zaak doet. En we willen ook een rechter niet benoemen om zijn politieke kleur. Die neutraliteit is van vitaal belang voor de rechtsstaat. Ik verwerp dan ook oproepen aan de rechter om vooral de eigen moraal of de eigen politieke overtuigingen te laten doorklinken in een vonnis. Dat doet af aan het vertrouwen in een voor iedereen gelijke rechtsstaat.’

Er is terughoudendheid nodig van de rechter …

‘Ja, hoe diverser de samenleving, hoe terughoudender de rechter moet zijn. Dat is de stelregel. De rechter moet ervoor zorgen niet mee te polariseren.’

Kunt u een voorbeeld noemen?

‘De toonzetting is heel belangrijk. Neem de zaak over de vraag of er een derde genderaanduiding in het paspoort moest komen. De uitspraak van de rechter hierover was evenwichtig en genuanceerd. Maar het bijbehorende persbericht van de rechtbank luidde: “De rechter vindt het tijd voor het derde gender.” Alsof de rechter doelbewust beleid maakte. Dat is wat mij betreft niet hoe het hoort. Met die toonzetting plaats je de rechter in een politiek vaarwater.’

De handschoen oppakken die NSC laat liggen

Hebt u het gevoel dat de urgentie van het advies voldoende is gevoeld? Is er sindsdien iets mee gebeurd?

‘Er is al eerder een motie-Sneller door de Kamer aangenomen, om de navelstreng tussen de Raad voor de rechtspraak en de minister door te knippen. Ook de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak heeft in januari na het verschijnen van ons rapport deze conclusie omarmd. Sindsdien is het stil gebleven. De staatssecretaris zou afgelopen jaar met een voorstel komen, maar heeft dat niet gedaan. Het is vreemd, omdat NSC de rechtsstaat hoog in het vaandel heeft staan, maar juist het waarborgen van onafhankelijke rechtspraak is nog niet door de staatssecretaris en diens ambtenarenapparaat opgepakt. Het wachten is nog steeds op de politiek.’

Wat verwacht u van de christendemocratie?

‘De rechtsstaat is altijd een belangrijk thema voor de christendemocratie geweest. En daar hoort hij ook thuis: de christendemocratie staat voor een dynamische samenleving die zichzelf opbouwt en organiseert. Daarvoor is vreedzame conflictenbeslechting binnen een robuuste rechtsstaat essentieel. En dan zijn niet alleen structurele waarborgen nodig, die nu onvoldoende zijn, maar ook culturele randvoorwaarden, die het onbehagen in toom houden. Is er voldoende aansluiting van bepaalde groepen bij de rechtsstaat, of is de rechtsstaat voor hen een ver-van-mijn-bedshow geworden? Christendemocraten zijn vanouds beter dan welke partij ook toegerust in het overbruggen van vermeende tegenstellingen: tussen gelovigen en ongelovigen, stad en platteland, rijk en arm, “hoger” en “lager” opgeleid. Vanuit deze traditie is het vandaag de dag cruciaal om het belang van de rechtsstaat in de regio te benadrukken en om actief de verstedelijking van de rechtspraak tegen te gaan.’

Hoe dan? Het terugdraaien van de bezuinigingen en het terugbrengen van de kantonrechters zie ik eerlijk gezegd niet zomaar gebeuren.

‘Er is wel wat beweging. Een van de lopende pilots in de rechtspraak is het werken met wijkrechtspraak. Het zou daarbij ook goed zijn om de dorpsrechtspraak weer terug te brengen. Zorg dat je in brede zin voeling houdt met de regio. De sociale advocatuur was en is heel goed ingebed in de sociale kaart in de omgeving. Zorg dus dat die behouden blijft. Sociaal advocaten weten wat er speelt en lokale kantonrechters kunnen gebruikmaken van die kennis. Het is doodzonde dat deze sociale infrastructuur langzamerhand aan het verdwijnen is in Nederland. Afbreken is makkelijker gedaan dan het allemaal weer opnieuw opbouwen.’

En dus …?

‘En dus is de situatie zorgelijk. We hebben niet voor niets de noodklok willen luiden. Zowel structureel als cultureel is de Nederlandse rechtsstaat veel kwetsbaarder dan we denken, zelfs vergeleken met andere landen die wij als min of meer autoritair beschouwen. Werken aan de weerbaarheid daarvan is wat mij betreft de christendemocratische uitdaging van deze tijd.’

© 2009-2025 Uitgeverij Boom Amsterdam
ISSN 0167-9155

De artikelen uit de (online)tijdschriften van Uitgeverij Boom zijn auteursrechtelijk beschermd. U kunt er natuurlijk uit citeren (voorzien van een bronvermelding) maar voor reproductie in welke vorm dan ook moet toestemming aan de uitgever worden gevraagd:

Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch door fotokopieën, opnamen of enig andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikelen 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (postbus 3060, 2130 KB, www.reprorecht.nl) of contact op te nemen met de uitgever voor het treffen van een rechtstreekse regeling in de zin van art. 16l, vijfde lid, Auteurswet 1912. Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16, Auteurswet 1912) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro).

No part of this book may be reproduced in any way whatsoever without the written permission of the publisher.